Al fine di chiarire alcuni dubbi e garantire la corretta e uniforme applicazione della disciplina vigente da parte delle stazioni appaltanti e degli Organismi di Attestazione, ritengo corretto affrontare alcune criticità attualmente presenti nei cosiddetti “Consorzi stabili”, in particolare:
Cumulo alla rinfusa nei Consorzi stabili
La materia della qualificazione dei Consorzi stabili è stata oggetto, negli anni, di orientamenti oscillanti della giurisprudenza che il nuovo codice dei contratti pubblici ha tentato di comporre, in particolare, era stata segnalata l’opportunità di adottare una formulazione più chiara della norma che definisse l’esatto ambito applicativo del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili, chiarendo l’applicabilità del succitato meccanismo, senza limitazioni, per i contratti di lavori, servizi e forniture.
Tale auspicio è stato realizzato dall’articolo 67, comma 2, lettere a) e b) dove è indicato che, per i consorzi stabili, in caso di appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono cumulati in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; inoltre, nel caso di appalti di lavori, detti requisiti sono posseduti e comprovati sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Ed ancora, nel comma 3 del medesimo articolo, si specifica che con riferimento alle autorizzazioni e agli altri titoli abilitativi, questi dovranno essere posseduti dal consorziato esecutore in quanto condizione necessarie per poter esercitare l’attività.
La giurisprudenza più recente ha chiarito che è consentito ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano state designate o meno in gara come esecutrici del contratto ed è quindi il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto.
Inoltre, negli ultimi mesi, sembra essersi consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che conferma la possibilità, per i consorzi stabili, di avvalersi dei requisiti maturati dalle singole consorziate, esecutrici e non, secondo il meccanismo del cumulo alla rinfusa, al fine di partecipare alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e di conseguire l’attestazione di qualificazione, facendo presente che, con riferimento alle procedure regolate dal nuovo Codice, si uniformerà agli orientamenti del Consiglio di Stato sopra richiamati.
Partecipazione a più di un Consorzio stabile
Con l’entrata in vigore del nuovo codice, è sorto il dubbio in ordine alla permanenza del divieto di cui all’articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006, che impediva alla medesima impresa di partecipare a più di un consorzio stabile.
L’Autorità ha ritenuto che il divieto in questione debba considerarsi permanente, in considerazione delle seguenti ragioni di carattere normativo e di merito. Sotto il primo profilo si evidenzia la volontà del legislatore di far salva, in via transitoria, la disciplina previgente (risalente addirittura al decreto legislativo n. 163/2006) e nella stessa direzione, si richiama l’articolo 67, comma 8, del nuovo Codice, che definisce le modalità di qualificazione dei Consorzi Stabili, stabilendo che gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, dello stesso Codice.
Tra gli atti adottati dall’ANAC rientrano i Comunicati del Presidente dell’8/06/2016 “Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio” e del 31/05/2016 “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”, in cui è ribadito il divieto di partecipazione a più consorzi stabili.
Nel merito, si evidenzia che la partecipazione a un consorzio stabile presuppone l’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. D’altronde appare difficile concepire come tale vincolo (stabile, continuativo e afferente alla totalità delle risorse umane e strumentali dell’impresa), possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività.
Inoltre, una tale apertura avrebbe l’effetto di svilire proprio l’elemento della stabilità che contraddistingue questa tipologia di consorzi, finendo per assimilare gli stessi ad altre tipologie di aggregazioni caratterizzate, invece, dalla temporaneità del vincolo.
Occorre considerare, altresì, che le risorse messe a disposizione del consorzio possono essere contestualmente utilizzate dalle imprese consorziate anche per partecipare alle gare in forma singola. Se a ciò si aggiungesse la possibilità, per le consorziate, di partecipare stabilmente a più di un consorzio, ne deriverebbe un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva. La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate.
Mancata riproposizione della deroga che consentiva ai direttori tecnici delle imprese qualificate di conservare l’incarico presso la medesima impresa pur non essendo in possesso dei requisiti previsti
Il decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e il decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 prevedevano una deroga in materia di dimostrazione dei requisiti professionali in favore dei direttori tecnici che, prima dell’entrata in vigore del Regolamento 34/2000, ricoprivano l’incarico per imprese iscritte all’Albo nazionale costruzioni.
In particolare, era consentito a tali soggetti di mantenere l’incarico ricoperto anche in difetto dei requisiti di idoneità professionale più stringenti introdotti dagli stessi Regolamenti.
L’articolo articolo 84, comma 12-bis, del decreto legislativo n. 50/2016, introdotto in sede di correttivo, aveva riproposto la medesima deroga, confermando la permanenza del previgente regime.
Il decreto legislativo n. 36/2023 non prevede alcuna deroga in materia di dimostrazione dei requisiti del direttore tecnico.
Pertanto, a decorrere dal 1° luglio 2023, anche i direttori tecnici che ricoprivano l’incarico antecedentemente all’entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 devono essere in possesso dei prescritti requisiti di idoneità professionale.
Le nuove disposizioni si applicano ai contratti sottoscritti a decorrere dal 1°luglio 2023 per il rilascio di una nuova attestazione di qualificazione o per il suo rinnovo.
La verifica triennale e le variazioni minime delle attestazioni in corso di validità dovranno essere svolte in applicazione delle disposizioni vigenti al momento della sottoscrizione del contratto per il rilascio dell’attestazione originaria.
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