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Gestione consorzi: criticità e dubbi.

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Al fine di chiarire alcuni dubbi e garantire la corretta e uniforme applicazione della disciplina vigente da parte delle stazioni appaltanti e degli Organismi di Attestazione, ritengo corretto affrontare alcune criticità attualmente presenti nei cosiddetti “Consorzi stabili”, in particolare:

Cumulo alla rinfusa nei Consorzi stabili 

La materia della qualificazione dei Consorzi stabili è stata oggetto, negli anni, di orientamenti oscillanti della giurisprudenza che il nuovo codice dei contratti pubblici ha tentato di comporre, in particolare, era stata segnalata l’opportunità di adottare una formulazione più chiara della norma che definisse l’esatto ambito applicativo del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili, chiarendo l’applicabilità del succitato meccanismo, senza limitazioni, per i contratti di lavori, servizi e forniture. 
Tale auspicio è stato realizzato dall’articolo 67, comma 2, lettere a) e b) dove è indicato che, per i consorzi stabili, in caso di appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono cumulati in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; inoltre, nel caso di appalti di lavori, detti requisiti sono posseduti e comprovati sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Ed ancora, nel comma 3 del medesimo articolo, si specifica che con riferimento alle autorizzazioni e agli altri titoli abilitativi, questi dovranno essere posseduti dal consorziato esecutore in quanto condizione necessarie per poter esercitare l’attività. 
La giurisprudenza più recente ha chiarito che è consentito ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano state designate o meno in gara come esecutrici del contratto ed è quindi il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto. 
Inoltre, negli ultimi mesi, sembra essersi consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che conferma la possibilità, per i consorzi stabili, di avvalersi dei requisiti maturati dalle singole consorziate, esecutrici e non, secondo il meccanismo del cumulo alla rinfusa, al fine di partecipare alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e di conseguire l’attestazione di qualificazione, facendo presente che, con riferimento alle procedure regolate dal nuovo Codice, si uniformerà agli orientamenti del Consiglio di Stato sopra richiamati. 
Partecipazione a più di un Consorzio stabile 
Con l’entrata in vigore del nuovo codice, è sorto il dubbio in ordine alla permanenza del divieto di cui all’articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006, che impediva alla medesima impresa di partecipare a più di un consorzio stabile. 
L’Autorità ha ritenuto che il divieto in questione debba considerarsi permanente, in considerazione delle seguenti ragioni di carattere normativo e di merito. Sotto il primo profilo si evidenzia la volontà del legislatore di far salva, in via transitoria, la disciplina previgente (risalente addirittura al decreto legislativo n. 163/2006) e nella stessa direzione, si richiama l’articolo 67, comma 8, del nuovo Codice, che definisce le modalità di qualificazione dei Consorzi Stabili, stabilendo che gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, dello stesso Codice. 
Tra gli atti adottati dall’ANAC rientrano i Comunicati del Presidente dell’8/06/2016 “Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio” e del 31/05/2016 “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”, in cui è ribadito il divieto di partecipazione a più consorzi stabili.
Nel merito, si evidenzia che la partecipazione a un consorzio stabile presuppone l’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. D’altronde appare difficile concepire come tale vincolo (stabile, continuativo e afferente alla totalità delle risorse umane e strumentali dell’impresa), possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività. 
Inoltre, una tale apertura avrebbe l’effetto di svilire proprio l’elemento della stabilità che contraddistingue questa tipologia di consorzi, finendo per assimilare gli stessi ad altre tipologie di aggregazioni caratterizzate, invece, dalla temporaneità del vincolo. 
Occorre considerare, altresì, che le risorse messe a disposizione del consorzio possono essere contestualmente utilizzate dalle imprese consorziate anche per partecipare alle gare in forma singola. Se a ciò si aggiungesse la possibilità, per le consorziate, di partecipare stabilmente a più di un consorzio, ne deriverebbe un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva. La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate. 
Mancata riproposizione della deroga che consentiva ai direttori tecnici delle imprese qualificate di conservare l’incarico presso la medesima impresa pur non essendo in possesso dei requisiti previsti
Il decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e il decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 prevedevano una deroga in materia di dimostrazione dei requisiti professionali in favore dei direttori tecnici che, prima dell’entrata in vigore del Regolamento 34/2000, ricoprivano l’incarico per imprese iscritte all’Albo nazionale costruzioni. 
In particolare, era consentito a tali soggetti di mantenere l’incarico ricoperto anche in difetto dei requisiti di idoneità professionale più stringenti introdotti dagli stessi Regolamenti. 
L’articolo articolo 84, comma 12-bis, del decreto legislativo n. 50/2016, introdotto in sede di correttivo, aveva riproposto la medesima deroga, confermando la permanenza del previgente regime. 
Il decreto legislativo n. 36/2023 non prevede alcuna deroga in materia di dimostrazione dei requisiti del direttore tecnico. 
Pertanto, a decorrere dal 1° luglio 2023, anche i direttori tecnici che ricoprivano l’incarico antecedentemente all’entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 devono essere in possesso dei prescritti requisiti di idoneità professionale. 
Le nuove disposizioni si applicano ai contratti sottoscritti a decorrere dal 1°luglio 2023 per il rilascio di una nuova attestazione di qualificazione o per il suo rinnovo. 
La verifica triennale e le variazioni minime delle attestazioni in corso di validità dovranno essere svolte in applicazione delle disposizioni vigenti al momento della sottoscrizione del contratto per il rilascio dell’attestazione originaria. 

Il "41bis" va sicuramente riesaminato sotto il profilo dei diritti della persona, ma ricordiamolo che nulla a che fare con prigioni a modello Conte di Montecristo o Guantánamo Bay!!

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Non discuto sul fatto che il 41 bis non rappresenti una forma di detenzione particolarmente rigorosa, ma bisogna considerare anche i soggetti a cui questa particolare reclusione è stata destinata…

Parliamo di autori di reati in materia di criminalità organizzata o di terrorismo nei confronti dello Stato, rappresenta una misura introdotta nel nostro ordinamento per neutralizzare la pericolosità di tutti quei detenuti che in virtù dei legami con associazioni criminali, sono in grado di continuare a delinquere pur stando in carcere.

Abbiamo visto negli anni come alcuni di essi abbiano continuato dal carcere a esercitare il proprio ruolo di comando, impartendo ordini e direttive ai propri associati in libertà e quindi ecco motivato lo scopo principale di quel cosiddetto carcere duro è cioè, interrompere o meglio ridurre i collegamenti con quelle associazioni, rendendo così effettiva la funzione di neutralizzazione propria della pena detentiva.

Ovviamente quanto sopra ha una propria rilevanza fintanto che il soggetto incriminato dimostri la volontà a non collaborare oppure si renda colpevole di continuare quel proprio ruolo, evidenziando metodi coercitivi che tutti conosciamo…   

Se dunque lo scopo di quel regime detentivo speciale risulterebbe del tutto legittimo – la stessa Costituzione, ma ancor più la giurisprudenza della Corte europea, afferma la sussistenza a carico dello Stato dell’obbligo di adottare misure adeguate per la protezione della collettività dalle condotte dei soggetti di cui sia stata accertata la pericolosità – va comunque detto che questa procedura non deve mai essere in contrasto con i diritti fondamentali della persona, la cui tutela costituisce un obbligo inderogabile di uno Stato di diritto, anche quando si abbia a che fare con i più efferati criminali!!!

Ecco perché ritengo che se da un lato il carcere duro è stato pensato con la finalità di tagliare i ponti e i contatti interni alle organizzazioni criminali, d’altro canto non si può pensare che il maggior rigore venga finalizzato per rendere la pena di quel detenuto ancor più afflittiva!!!

E quindi se sia giusto assicurare un trattamento sanzionatorio a chi sia stato condannato, bisogna fare in modo che questo trattamento non leda i diritti fondamentali della persona,..

Il nocciolo è quindi quello di non superare mai le violazioni, ma d’altronde il nostro Paese ha dimostrato di non avere nulla a che fare con i metodi applicati nel Centro detentivo di “Guantánamo Bay”, come d’altronde non si ispira alle prigioni del Conte di Montecristo per estorcere informazioni d’intelligence a costo dei diritti umani!!!

Peraltro se così non fosse, il boss da pochi giorni arrestato, non godrebbe certamente di quelle cure specialistiche richieste, ma bensì, sarebbe stato sin da subito torturato pur di fargli svelare i segreti che hanno attraversato trent’anni di questo paese, ma soprattutto in quali luoghi sono custodite le prove di quei misfatti, ma come sappiamo, nulla di quanto detto si potrà verificare, perché la prima regola della nostra nostra democrazia prevede propriamente il rispetto dei diritti umani.

Già… perché a differenza di quanto accade in altri paesi del mondo, da noi quei metodi inumani non vengono minimamente applicati, non esistono difatti interrogatori in regime di isolamento, alimentazione forzata durante gli scioperi della fame, torture, trasferimenti segreti o ancor peggio sparizioni, no… nessuno accusa il nostro Stato di trattamenti inumani e degradanti in violazione del diritto internazionale, perché da noi tutti meritano il diritto a un giusto processo!!!

Ed allora ricordo come sia possibile uscire da quel regime di “41 bis”, basta solamente collaborare, che non equivale a doversi pentire; vorrei difatti richiamare alla memoria il giudice Falcone, su quanto egli volesse una legge che garantisse la riduzione della pena per chi manifestasse la volontà di collaborare ed allora osservando quanto sta accadendo in questi giorni mi chiedo: qual è il giusto “limite morale” che entrambi le parti (Stato e detenuti) non devono attraversare, affinché possano rispettarsi le necessità di ciascuno, ma soprattutto quelle di noi cittadini???

La strumentalizzazione compiuta con l’Avviso di Garanzia…

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Alcuni mesi fa ho letto sul web un articolo di Michele Serra, che riportava quanto segue: “Se il sindaco di un paese terremotato dovesse ricorrere a qualche scorciatoia procedurale, a qualche arbitrio personale per aggirare la burocrazia e ottenere scopi che ritiene utili per la sua comunità, senza alcun vantaggio personale per se stesso, ve la sentireste di condannarlo? E se levassimo la qualifica di “terremotato” dalla frase precedente, cambia molto? Quanti pubblici amministratori finiscono nei guai non per disonestà, ma perché traversando gli ingorghi delle procedure passano con qualche semaforo rosso?”…

Ed ancora… “Sempre più spesso, leggendo delle disavventure giudiziarie (frequentissime) di sindaci e reggenti a vario titolo la cosa pubblica, la sola domanda che viene da porsi è questa: ma ha rubato, o lo ha fatto per districarsi nella lugubre palude degli iter, delle scartoffie, dei controlli? E se lo ha fatto per la seconda ragione, vale la pena porre “questioni morali” o basta una sanzione amministrativa (blanda) che lo richiami alle regole? Vale il “caso per caso”, lo so, e non tutti i casi sono uguali. Ma il sindaco, sapendo che ogni firma può costarvi la fama di delinquente, voi lo fareste?”…

Ecco quanto sta accadendo oggi con il Sindaco di Torino, Chiara Appendino del M5Stelle, da a tutti la sensazione che la cosiddetta “informazione di garanzia” (nota a tutti come “avviso di garanzia”) non costituisca più un diritto a garantire l’esercizio di difesa di colui che viene indagato, bensì serve a colpire (per non dire a eliminare… quasi fosse una notizia comoda da usare con orologeria), l’eventuale politico scomodo…

La cosa assurda è che questa procedura dovrebbe essere una garanzia per il cittadino, che viene per l’appunto attraverso questa disciplina penale, informato d’essere sottoposto ad indagini preliminari…
Nondimeno, quando questa informazione viene spiattellata ai quattro venti grazie ai media, affinché l’opinione pubblica ne prende coscienza, ecco che quanto ne consegue è l’immediata condanna immediata di quell’indagato, ancor prima di aver proceduto con un processo, senza che lo stesso possa difendersi da quelle accuse…
Se poi si sommano i ritardi giudiziari, ecco che si determina quella consapevolezza in molti che quell’indagato, solo perché è stato iscritto in quegli atti dovuti, è certamente “colpevole” e a nulla serve successivamente dimostrare quella propria estraneità, in vicende o circostanze su cui probabilmente si verrà assolti, proprio per non aver commesso il reato…

Difatti, quanto appositamente accade nel nostro paese, è che la notizia sull’avviso di garanzia viene data in pasto sin da subito ai giornalisti, affinché possano evidenziarla a caratteri cubitali e messa in bella mostra in “grassetto” sulle pagine di quei quotidiani cartacei e/o online…
Di contro, l’eventuale assoluzione, dopo alcuni anni…  verrà (forse…) riportata su un trafiletto della penultima pagina di quegli stessi notiziari forcaioli!!!

D’altronde, a questa Italia “giustizialista” piace questa procedura, in particolare perché ciò serve a sputtanare l’avversario di turno, soprattutto quando quell’azione giudiziaria, serve a contrastare quel soggetto politico, opposto a quella corrente politica, a cui in sostanza… si sta facendo da compare.

Come non ricordare alcuni momenti storici nei quali sono stati inviati alcuni “avvisi di garanzia”; molti “strumentali” effettuati a ridosso delle elezioni… oppure quanto compiuto alcuni anni fa al ” Cavaliere” fatto pervenire a Napoli durante il G7…
Ho ascoltato oggi un caso personale; un consigliere regionale che aveva deciso di candidarsi a Sindaco nella città di Bari: ho ricevuto un avviso di garanzia per “concorso in tentato abuso d’ufficio” – ero stato indagato per aver “raccomandato” una persona che non solo era stata bocciata, ma stra-bocciata… era arrivata penultima – in un paese normale, uno esce… va in televisione e dice, guardate se l’avessi raccomandato io, probabilmente quello non finiva così male…
Inoltre, ho dovuto subire per quattro anni un processo – nonostante avessi chiesto il rito abbreviato, non mi sono potuto candidare a fare il Sindaco, fino a quando non sono stato assolto!!! Sapete chi mi aveva indagato…??? Mi aveva indagato la “Pm” che si era candidata contro di me a fare il Sindaco; io non ho detto una parola, perché avevo fiducia nella magistratura, sono stato assolto e ho vinto le elezioni…”.
Ovviamente qualcosa non funziona nelle procedure messe in atto da alcuni magistrati, con quel avviso di garanzia…
Questa procedura deve essere certamente rivista… non solo dai cittadini, che devono interpretare questa norma come un atto dovuto e quindi con la consapevolezza di un atto a garanzia di tutti in particolare per coloro che vengono indagati e che possono difendersi dalle accuse rivolte, ma bensì anche da tutti coloro che, vogliono oggi far passare quell’avviso come un “atto politico” (campato in aria), destabilizzando di conseguenza l’atto giudiziario compiuto, che aveva dato seguito a quanto era stato denunciato…
Certamente ben altra situazione è quando il magistrato nello svolgere le sue indagini, decide “quando” mandare quell’avviso di garanzia… (ecco perché si parla di “avviso ad orologeria”…), poiché non solo sbaglia, ma commette di fatto egli stesso un reato… poiché la legge,  prevede già i termini entro i quali un magistrato deve muoversi ricevuta la denuncia di reato, provvedendo entro quel periodo previsto, ad informare l’indagato che è stata aperta su egli, un’indagine penale…
Ecco, forse si tratta soltanto di saper applicare la legge… e di fare in modo che tutti in cittadini abbiano – per quella particolare circostanza – la stessa attenzione e soprattutto gli stessi termini previsti…
Si eviterà in futuro di dover ascoltare discussioni futili eliminando definitivamente quell’errato giudizio, che dietro l’informazione di garanzia, si celi un giudice della “santa inquisizione”…
  

Concorso esterno… l’Avv. Lipera: E’ una mostruosità!

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Desidero condividere una lettera di redazione dell’Avv. Giuseppe Lipera, nel dibattito che si è acceso dopo la sentenza di proscioglimento nei confronti dell’editore Mario Ciancio.
Sono dell’opinione che in uno stato di diritto, ognuno possa esprimere liberamente la propria opinione e quindi mi dissocio da quanti hanno voluto screditare l’intervento del legale, ritenendo “paradossale” lo spazio concesso da Live Sicilia, al Suo pensiero… 
La critica espressa, rappresenta difatti una situazione vergognosa, in quanto contrasta con quella libertà di espressione presente sempre nei paesi civili e che di contro, ispira con la propria limitazione, quei paesi in cui vige la dittatura!!!
Perché in ballo non vi è soltanto la difesa di quelle testate (per fortuna ancora libere…) che cercano con il loro operato d’informare il pubblico in modo corretto e completo, ma il diritto dei tanti lettori, di poter leggere ampi interventi, che a volte possono risultare discordanti rispetto al pensiero di ciascuno di noi…
Non bisogna dimenticare, che la libertà di manifestazione del pensiero rientra secondo la Corte Costituzionale, tra i «diritti inviolabili dell’uomo» con la conseguenza logica di garantirla sempre e ovunque, contrastando l’eventuale sopprimibilità della stessa…
Venendo quindi al merito della questione, la nota riportata dall’Avv. Lipera, tiene principalmente conto dei soli aspetti giuridici processuali (o da quei riconoscimenti), senza tentare mai di voler entrare nei meriti, in quei condizionamenti basati il più delle volte a diritti di cronaca (o di critica giornalistica), che il più delle volte basa in maniera limitata i propri giudizi su principi legislativi e affida di contro le proprie affermazioni su esternazioni umane…